Ezer Vidalz
Con la ley núm. 637 de 1944 sobre los Contratos de Trabajo se inicia formalmente el derecho del trabajo o derecho laboral en República Dominicana. Anteriormente las relaciones entre el capital y el trabajo con subordinación jurídica se regían por los contratos de arrendamiento de servicios contemplados en el código civil y, naturalmente, no estaban establecidas expresamente las obligaciones y responsabilidades de empleadores y empleados para acceder al empleo y mantenerlo, y sobre la terminación del mismo.
Con el nacimiento del derecho laboral dominicano se estableció el auxilio de cesantía (o la cesantía, simplemente). El auxilio de cesantía ha sido definido por su finalidad, por un lado, como una sanción persuasiva al empleador que pone término al contrato de trabajo sin que el motivo para ello pueda ser atribuido a una falta del trabajador (desahucio); en otras palabras, es el precio a pagar por su discrecionalidad al decidir quién se queda y sale de su empresa. Y, por el otro, una indemnización a favor del trabajador a fin de afrontar las posibles y probables dificultades que acarrea la pérdida del empleo (de ahí el carácter de “auxilio”). Debido a su naturaleza indemnizatoria de una relación laboral terminada, importa poco que el trabajador labore inmediatamente para otro empleador.
Conforme el profesor Lupo Hernández Rueda (Código de Trabajo Anotado, tomo I, año 2002) la cesantía en su naturaleza indemnizatoria se caracteriza por: (a) está instituida en provecho exclusivo del trabajador; (b) su importe está fijado por la ley; (c) esta indemnización tiene autonomía; (d) esta indemnización corresponde en razón de la continuidad de una misma relación jurídica; (e) el auxilio de cesantía tiene carácter de orden público laboral; y (f) es privativo de los contratos de trabajo por tiempo indeterminado.
La cesantía se ha mantenido a través del tiempo con ciertas reformas respecto a la forma de calcularla, impactando de forma diferente al empleador que la debe pagar y al empleado que la recibe. Esto se nota en la relación siguiente:
1.- Con la ley sobre Contratos de Trabajo (1944) el importe del auxilio de cesantía sería de un mes por cada año de trabajo; pero este tenía tope, ya que no podía superar el equivalente a dos meses de salario.
2.- Al aprobarse el Código Trujillo de Trabajo (1951) la cesantía era equivalente a 30 días de salario a partir de un año de labor, e iba creciendo según el tiempo de vigencia del contrato, pero el monto máximo de cesantía no podía pasar de los salarios de un año.
3.- En 1958 se modificó el Código Trujillo de Trabajo, disponiéndose que la cesantía sería computada a razón de 15 días por cada año de labor en la empresa, eliminándose la restricción que limitaba su monto máximo.
4.- En 1961, el Código Trujillo de Trabajo fue reformado, y en lo adelante la cesantía sería igual a 15 días de salario por cada año de labor, pero la suma acumulada no podía superar los salarios de un año.
5.- En 1984, mediante ley, se volvió al sistema establecido en 1958, es decir, 15 días por cada año de labor, sin limitación de la suma indemnizatoria como auxilio de cesantía.
6.- Al aprobarse el Código de Trabajo en 1992, se estableció la cesantía, sin tope máximo, según escalas de corte temporal: (i) el período anterior a 1992, se computa a razón de 15 días por cada año; (ii) a partir de 1992, (1.-) si se ha laborado de uno a cinco años, corresponden 21 días de salario por cada año de labor y (2.-) si se ha laborado más de cinco años, corresponden 23 días por cada año de trabajo. El período menor a un año se paga en proporción, según una escala.
Estos cambios legislativos revelan que desde su aparición ha habido muchas discusiones sobre la cesantía, reflejándose en la legislación la lucha entre empleadores y empleados defendiendo sus respectivas posiciones.
Actualmente la jornada laboral no puede ser mayor de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. Como las indemnizaciones se calculan por día de jornada laboral, es necesario conocer el salario diario del trabajador para poder saber si el cálculo de las prestaciones laborales es o no el adecuado. Para esto se toma el tiempo de labor efectiva en relación con el período de pago, del cual se extrae un dividendo constante: si la labor es pagada por semana, 5.5; si la labor es pagada por quincena, 11.91; y si la labor es pagada por mes, 23.83. Así que el salario diario es el resultado del monto del salario recibido en un período establecido entre el dividendo constante que corresponde a ese período.
Basado en esto, para el caso de trabajadores que reciben un salario mensual, cuando este acumula de uno a cinco años de labor, el monto de la cesantía (21 días) es equivalente a un 88.1 % del salario mensual, pero asciende al 96.5 % del salario mensual si se tiene más de cinco años laborando (23 días), lo que –para este último caso– lleva a concluir que prácticamente se trata de un salario por cada año de labor. Se admite, entonces, que la cesantía es lo más impactante entre las prestaciones laborales.
Mario Velásquez (Análisis de la protección ante el desempleo en América Latina, 2014), nos esboza los cuatro principales métodos protectores ante el desempleo:
1.- Indemnización. El empleador debe pagar una suma a los trabajadores a los que discrecionalmente ha decidido terminar su empleo, especialmente contra la voluntad de aquéllos.
2.- Seguro de desempleo. Al establecerse este se provee un pago mensual al trabajador, cuyo monto y duración dependen de la historia laboral del trabajador. Su financiamiento proviene de las contribuciones de empleadores y empleados y, a veces, del Estado.
3.- Cuentas de ahorro individual por desempleo (no debe confundirse con la cuenta individual de pensión). Donde se ha implementado este sistema se hacen contribuciones en cuentas individuales de ahorro de los trabajadores. El capital y los intereses devengados se pagan en una única vez o en pagos mensuales, sujeto a condiciones de elegibilidad.
4.- Asistencia al desempleo. Es un programa de naturaleza no contributiva (financiado con el presupuesto nacional) por el cual se apoya a los trabajadores más vulnerables mediante el pago de un beneficio monetario dependiendo los ingresos y compromisos familiares del desempleado.
También, Velásquez nos presenta una tabla de los tipos de métodos de protección existentes en varios países americanos. Veamos:
Como se aprecia, todos los países objeto de investigación comparativa han establecido la indemnización por desempleo, y algunos de ellos tienen, en adición, uno o varios de otros métodos protectores. El hecho de que el autor hable de “indemnización por despido” se debe a que en estos países no existe el desahucio como forma de terminación del contrato de trabajo, como sí la hay en República Dominicana.
Conforme el Código de Trabajo, la cesantía es un derecho que nace luego de la terminación del contrato por tiempo indefinido, pero sujeto a la forma de terminación (1.- desahucio ejercido por el empleador –a discreción, el empleador decide a quien mantener o no en su nómina (SCJ-TC, núm. 10, Agosto 2005, B.J. 1137), salvo los casos que está prohibido desahuciar–, 2.- despido injustificado –el empleador atribuyó al empleado la comisión de una falta que motivó el despido, pero el tribunal de trabajo falló a favor del empleado– o 3.- dimisión justificada –el empleado atribuyó una falta a su empleador lo que le sirvió de causa para terminar el contrato de trabajo y el tribunal falló a su favor) y al tiempo acumulado de labor en la empresa. Asimismo, conviene indicar que la cesantía no aplica para los casos en que la relación laboral termina por motivo de pensión o incapacidad para laborar del empleado.
Como hemos visto, aparte del desahucio del empleador, el legislador incluye una suma equivalente a la cesantía cuando se produce un despido injustificado para evitar que el empleador recurra al despido para no desahuciar, o bien cuando provoca al empleado a renunciar al trabajo (desahucio del trabajador), pero este pone término al contrato por dimisión, por lo que en estos casos tiene naturaleza indemnizatoria. De otra parte, el legislador retira al empleado la cesantía cuando el despido es justificado o la dimisión es injustificada. Es por ello que, al estar sujeta a la forma de terminación del contrato, pagar la cesantía es una probabilidad para el empleador, y cobrarla es una expectativa para el trabajador.
En el lenguaje popular no se distingue entre desahucio y despido por parte del empleador, sino que se habla de que a tal persona la “botaron” (indistintamente), y a seguidas dicen una de dos, que “le dieron su liquidación” –conducta consistente con un desahucio y cumplimiento de la responsabilidad de honrar la indemnización debida–, o “no quieren darle la liquidación” –conducta consistente con un alegado despido justificado–.
Conforme la ley, la renuncia, el abandono del trabajo o el desahucio del trabajador no dan lugar a pago de cesantía (SCJ TS, 27.01.2000, B.J. 1070), pero nada quita (y es una práctica) que se pacte la terminación consensuada del trabajo (el trabajador solicita su “liquidación” y la empresa acepta) y se paguen íntegramente las prestaciones laborales (preaviso y auxilio de cesantía) y los derechos adquiridos (vacaciones, salario de navidad y participación en los beneficios de la empresa –la conocida bonificación–, todas de forma proporcional y la última, además, sujeta a que haya habido ganancias en la empresa en el año fiscal anterior–).
Esta práctica ha gozado de reconocimiento jurisprudencial, pues no hay norma que lo impida. Y es que a falta de referencia expresa en el Código de Trabajo se impone lo establecido en el Artículo 40.10 de la Constitución dominicana: “A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”.
Con base en lo anterior (que no se prohíbe que se pacte la terminación del contrato de trabajo indefinido y el pago de las prestaciones de laborales), existía –y aún existe– una práctica en varias empresas conocida como “desahucio colectivo anual” o “liquidación colectiva anual”, mediante la cual todos los empleados son “desahuciados” al momento del cierre por motivos de navidad (las llamadas vacaciones colectivas), recibiendo sus prestaciones laborales calculadas por un año, y “recontratados” con el reinicio de las operaciones de la empresa a partir de una fecha establecida, regularmente luego del Día de los Santos Reyes.
Esta práctica fue objeto de discusión sobre su legalidad y efectividad, estando la doctrina dominicana dividida entre los que decían que al no ser una terminación real del contrato de trabajo las sumas recibidas por alegadas prestaciones laborales (incluida la cesantía) no eran tales y cuando ocurriera realmente la terminación del contrato de trabajo en ese momento debían pagarse las prestaciones computando todo el tiempo de labor. Por otro lado, estaban los que decían que como se trataba de acuerdos entre empresa y empleados, cada “liquidación colectiva” era una terminación real del trabajo respecto a cada empleado, y el reingreso en enero se trataba de una nueva contratación, un inicio de la relación laboral no relacionada con lo acontecido anteriormente. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia –al parecer en una solución salomónica– decidió que no era ni una ni otra, sino que si bien no había terminación del contrato, cada pago se asumiría como un adelanto al futuro pago de las prestaciones laborales, es decir, se debían calcular el total de las mismas y compensar las sumas recibidas, por lo que el empleado recibiría la diferencia a favor.
En 2007 se aprobó una ley que dispuso que las sumas recibidas y aceptadas cada año por los trabajadores hasta el primero de enero de 2005 se consideraran como saldo definitivo y liberatorio por concepto de sus prestaciones laborales. Esta ley fue atacada por alegada inconstitucionalidad, pero la Suprema Corte de Justicia, en 2008, rechazó esta acción. Por su parte, el Tribunal Constitucional, invocando el Artículo 277 de la Constitución dominicana, declaró inadmisible una acción que acusaba de inconstitucionalidad dicha ley (TC/0308/14), por lo que está consolidada.
De lo anterior se deduce lo siguiente: (i) para los casos de las liquidaciones anuales realizadas hasta el primero de enero de 2005, hay saldo definitivo (no hay pasivo laboral ni compesatorio), y (ii) las liquidaciones anuales realizadas a partir de 2005 se consideran avance a cuenta para el momento en que efectivamente termine el contrato de trabajo. Nótese cómo se ha mantenido la discusión sobre la cesantía entre empleadores y trabajadores, que se ha librado de distintas formas.
Respecto a la discusión sobre el destino de la cesantía, con la ley que creó en 2001 el Sistema Dominicano de Seguridad Social (Art. 50, Ley 87-01) se establecieron dos importantes desafíos: (i) que el Consejo Nacional de Seguridad Social reglamentaría todo lo relativo a la cesantía laboral y (ii) la “promoción” del posible tránsito hacia la sustitución de la cesantía por un seguro de desempleo, siempre que no haya objeción del gobierno, empleadores y trabajadores, lo que a efectos significaría que solo por consenso (diálogo tripartito) habría un cambio respecto al modo de protección social por la pérdida del empleo. Como no se ha llegado a consenso alguno, la discusión se mantiene.
Conviene hacer notar que, desde hace buen tiempo, algunas instituciones financieras están ofertando el servicio de seguro contra el desempleo, efectivo por tiempo definido (de 4 o 6 meses, generalmente) y una suma a recibir previamente establecida conforme el plan escogido. Este servicio puede ser contratado por cada trabajador, no teniendo relación alguna con la responsabilidad del empleador de pagar la indemnización por desempleo en los casos de desahucio, despido injustificado o dimisión justificada.
Como la discusión sobre la cesantía entre gobierno, empleados y empleadores ha sido ardua, sin resultado alguno hasta el momento sobre dicho punto, aquí nos permitimos resaltar que –en el ámbito de incidencia de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)–, República Dominicana no es Estado parte del Convenio sobre el desempleo, 1934 (núm. 44) que estimula a los Estados a establecer a favor de “los desempleados involuntarios” una indemnización o un seguro de desempleo, o bien un sistema de combine ambos; ni del Convenio sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, 1988 (núm. 168), que para quien lo adopte sustituye el de 1934 si es parte, que se refiere por igual a las medidas de protección ante la pérdida de un empleo, pero sí es parte del Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102), aunque desestimó lo relativo a las Prestaciones de Desempleo.
En resumen de todo, como disyuntiva, se mantiene la discusión sobre el destino de la cesantía: mantenerla, como está o con alguna que otra reforma; o sustituirla por otro de los métodos de protección frente al desempleo existentes. El tiempo dirá.
El autor es Licenciado en Derecho (UASD), diplomático de carrera, con maestrías de universidades nacionales e internacionales.
